SE MANTIENE LAUDO ARBITRAL QUE DECLARÓ NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO DE LA RUTA DEL SOL
El Consejo de Estado estableció que fue legal el laudo arbitral por medio del cual se declaró la nulidad absoluta por causa ilícita del contrato celebrado por el Instituto Nacional de Concesiones (INCO) y la Sociedad Concesionaria Ruta del Sol S.A.S., para la construcción, rehabilitación, ampliación y mejoramiento del proyecto vial Ruta del Sol.
Ello implica que el concesionario no deberá recibir más allá de los cerca de 211.000 millones de pesos que el Tribunal reconoció a su favor, como la restitución a la que tiene derecho por esta intervención, que impide seguir ejecutando del contrato. La decisión también deja en firme el orden de prelación de pago a terceros de buena fe que se vieron afectados con la declaratoria de nulidad.
El 16 de agosto del 2019 el Tribunal de Arbitramento declaró la nulidad absoluta por causa ilícita del contrato de concesión, así como de sus respectivos otrosíes. Como consecuencia de esta anulación, se estableció que la Agencia Nacional de Infraestructura debía pagarle al concesionario 211.000 millones de pesos. Para ejecutar la orden, debía disponer de los más de 187.000 millones que hacían parte del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Ruta del Sol Sector 2, administrado por la Fiduciaria Corficolombiana S.A.. Según el fallo arbitral, de este último rubro debían salir más de 24.000 millones de pesos o el saldo restante, para pagar a los terceros de buena fe afectados por el contrato.
Contra esta decisión fue interpuesto un recurso extraordinario de anulación ante el Consejo de Estado. Lo presentaron la Concesionaria Ruta del Sol S. A. S., las sociedades Estudios y Proyectos del Sol EPISOL S.A.S, Odebrecht Latinvest Colombia S.A.S. y Constructora Norberto Odebrecht S.A., además de los bancos financiadores del proyecto, quienes expusieron varios reparos frente a la manera como se adelantó el arbitramento. Entre su objeciones, se cuenta la supuesta caducidad de la solicitud de nulidad absoluta del contrato; la falta de competencia del juez arbitral; el que este último se hubiere pronunciado sobre asuntos ajenos a su competencia; el que lo hubiere hecho más allá de las pretensiones esbozadas por las parte, entre otros.
El Consejo de Estado negó las pretensiones. Sostuvo que si bien ya se habían vencido los términos respecto a la solicitud de nulidad absoluta del contrato que presentó la ANI, ese hecho no le impedía al juez arbitral pronunciarse de manera oficiosa. Acotó que a este último no se le contabilizan los términos de caducidad que se le aplican al accionante y que su competencia se mantuvo porque la demanda de controversias contractuales fue presentada dentro del plazo que la ley otorga.
Además, aclaró que, al haber definido el monto de los dineros que corresponde restituir como consecuencia de la anulación absoluta del contrato, el Tribunal no actuó por fuera de sus competencias. El Consejo de Estado precisó que el juez del contrato está en la libertad de mantener o no las conclusiones de los peritos que puedan ser convocados dentro del proceso de arbitramento para adelantar estos cálculos. Habiendo declarado la nulidad absoluta, le correspondía al juez arbitral ordenar las restituciones a que hubiese lugar y definir qué hacer con el patrimonio autónomo creado para administrar los recursos de los terceros de buena fe y asegurar el pago de acreencias a favor de estos últimos.
Aun cuando los demandantes adujeron que el árbitro falló en conciencia o en equidad y no en derecho, es decir, que se basó en su propio saber y entender, en vez de hacerlo en el ordenamiento jurídico y en lo probado en el caso, la alta corte sostuvo que esa conclusión es ajena a lo observado a lo largo del proceso arbitral. Indicó que el árbitro aplicó las normas legales previstas para el reconocimiento de las restituciones derivadas de la anulación del contrato y de ahí que haya revisado costos, inversiones y gastos. Para ello, dice, se basó en el dictamen entregado por uno de los peritos, que no necesariamente debía coincidir con las conclusiones de este juzgador. Ello no implica que haya fallado en conciencia, aclaró la sentencia.
Por otra parte, la corporación judicial concluyó que no se demostró la ocurrencia de un error aritmético que condujera a la nulidad del laudo arbitral. A su juicio, las alegaciones de los demandantes a este respecto solo evidencian que consideran insuficientes los 211.000 millones de pesos que el Tribunal reconoció a favor del Concesionario. Además, tampoco se probó que el laudo se hubiera pronunciado sobre aspectos no sometidos al arbitramento, pues sus conclusiones se basaron en la ejecución del contrato, señaló la corporación judicial.
Aunque para el demandante el juez del contrato resolvió más allá de lo solicitado por la ANI frente a la anulación del contrato y la definición de las restituciones mutuas, la alta corte desestimó que así fuera. Aclaró que los pagos que se ordenaron como consecuencia de la declaratoria de nulidad absoluta del contrato corresponden a la restitución que fue solicitada por la ANI como consecuencia de dicha anulación y no como resultado de una condena que se concediera a su favor. Aclaró, a su vez, que el orden de prelación de pago a terceros de buena fe no constituye cosa juzgada respecto a esas obligaciones. Tampoco era necesaria, como lo afirmaban los demandantes, que se requiriera autorización alguna de parte del Patrimonio Autónomo, para ordenar lo concerniente en el ámbito de las restituciones.
Por estas y otras razones, el Consejo de Estado dejó en firme el laudo arbitral por medio del cual se declaró nulo el contrato del proyecto vial Ruta del Sol y se ordenó pagar una serie de restituciones derivadas de los compromisos asumidos como consecuencia de la ejecución de este proceso contractual.